Hipoteca: o que é e como funciona essa garantia sobre imóvel no Brasil

É muito comum vermos a palavra “hipoteca” em filmes e séries que se passam nos Estados Unidos. Mas quase nunca ouvimos falar de hipotecar um imóvel aqui no Brasil, a ponto de muita gente nem saber que essa modalidade de garantia existe por aqui.

A garantia mais comum, usada pela maioria dos bancos que oferecem financiamentos imobiliários e linhas de crédito do tipo home equity, é a alienação fiduciária. Mas a hipoteca não só existe no Brasil como foi recentemente atualizada pela legislação, que tornou seus procedimentos mais ágeis.

Para mostrar como ela funciona na prática, o Portas conversou com a advogada Daniele Brandão Gazel de Araújo, que é coordenadora de Incorporações Imobiliárias e Condomínios Edilícios da Comissão de Direito Imobiliário da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo (OAB SP).

O que é hipoteca?

Hipoteca é uma modalidade de garantia usada, principalmente, em operações de crédito, financiamentos, garantias empresariais, reestruturações de dívida e negócios imobiliários em geral.

Os bens que podem ser objeto desta garantia estão previstos no artigo 1.473 do Código Civil. Entre eles estão os imóveis, estradas de ferro, navios, aeronaves, dentre outros.

Na Lei Nº 9.514/1997, que trata do Sistema de Financiamento Imobiliário, a hipoteca aparece como uma das quatro possíveis garantias para as operações de financiamento imobiliário.

As outras três são a alienação fiduciária de imóvel; a “cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis” e a “caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis”.

A hipoteca também aparece no Código Civil, listada como um dos direitos reais existentes, assim como a propriedade, a habitação, o penhor e outros.

• Leia também: Escritura, matrícula, alienação fiduciária: o que significam os termos que aparecem na hora de fechar negócio

Como funciona a hipoteca de um imóvel?

Na hipoteca de um imóvel, o bem continua em nome do proprietário, mas fica vinculado ao cumprimento de uma obrigação, que geralmente é o pagamento de uma dívida.

Vamos supor que o proprietário daquele imóvel queira pegar um empréstimo com condições mais vantajosas e dê o imóvel em garantia, ou seja, faça a hipoteca do imóvel. Nesse caso, ele continua sendo o dono daquela casa e podendo morar lá, mas a operação fica registrada na matrícula do imóvel.

É o que explica a advogada Daniele Gazel, uma das coordenadoras da Comissão de Direito Imobiliário da OAB de São Paulo:

“Para sua constituição, é necessário celebrar um contrato ou escritura contendo a garantia hipotecária e, posteriormente, promover o registro da hipoteca na matrícula do imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis competente. Somente com o registro, a hipoteca passa a produzir efeitos perante terceiros.”

Se o devedor não pagar a dívida, o credor pode executar a garantia e, dependendo do caso e do procedimento adotado, o imóvel pode ser levado a leilão ou ficar com o próprio credor. Ou seja, se a dívida não for paga, o proprietário pode perder a casa.

O que é hipotecar um imóvel?

Hipotecar um imóvel é entregar aquele imóvel como garantia dentro de alguma operação de crédito, como empréstimo ou financiamento. 

Conforme a advogada Daniele Gazel, o processo envolve, normalmente, estas três etapas: a celebração do instrumento que constitui a garantia (contrato ou escritura), a definição do valor da obrigação garantida e o registro da hipoteca na matrícula do imóvel.

Além disso, em caso de inadimplência, há a execução da garantia. Ou seja, o imóvel dado em garantia pode ficar com o credor ou ser leiloado, dependendo da situação. 

Quem pode hipotecar um imóvel no Brasil?

Pode hipotecar um imóvel quem é seu proprietário, desde que tenha capacidade civil. Além disso, uma pessoa também pode oferecer o próprio imóvel em garantia de dívida contraída por outra pessoa física ou jurídica, como aparece no artigo 1.427 do Código Civil.

A advogada Daniele Gazel explica que também devem ser observadas eventuais exigências relacionadas ao regime de bens do casamento ou da união estável, além de restrições que existam na matrícula do imóvel:

“O artigo 1.420 do Código Civil estabelece que somente pode constituir hipoteca quem tem poder para alienar o bem. Isso significa que o proprietário deve ter legitimidade para dispor do imóvel e que não pode haver impedimentos legais específicos para a constituição da garantia.”

Quais são os tipos de hipoteca no Brasil?

São três modalidades principais de hipoteca no Brasil. Veja a explicação da advogada Daniele Gazel para cada uma delas:

Tipo de hipoteca	Explicação da advogada Daniele Gazel
Hipoteca convencional	“É a mais comum e decorre da livre vontade das partes, sendo constituída por contrato ou escritura e registrada na matrícula do imóvel.” Os bens que podem ser objeto de hipoteca estão previstos no artigo 1.473 do Código Civil. Entre eles: imóveis, estradas de ferro, navios, aeronaves, e outros.
Hipoteca legal	“Surge diretamente da lei em determinadas situações específicas previstas no artigo 1.489 do Código Civil, independentemente de acordo prévio entre as partes.” Entre os casos previstos estão situações envolvendo herdeiros, determinados credores públicos e pessoas prejudicadas por crimes.
Hipoteca judicial	“Decorre de decisão judicial destinada a assegurar o cumprimento de obrigação reconhecida em processo judicial, nos termos do artigo 495 do Código de Processo Civil.”

“Além dessas modalidades, existem as chamadas hipotecas cedulares, vinculadas à emissão de determinados títulos de crédito, como as cédulas de crédito rural, industrial, comercial ou bancário”, complementa a advogada. São garantias submetidas a regimes jurídicos especiais, previstos em legislação própria.

Por que a hipoteca é pouco usada no Brasil?

A hipoteca perdeu espaço para a alienação fiduciária porque a alienação é mais eficaz para recuperar o crédito em casos de inadimplência.

“No modelo da alienação fiduciária, o procedimento de execução costuma ser mais célere e previsível, reduzindo custos, riscos e tempo de recuperação para o credor”, explica Daniele Gazel, que é membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB SP.

Ela detalha que, até a entrada em vigor do Marco Legal das Garantias (Lei nº 14.711/2023), a execução da hipoteca dependia predominantemente da via judicial, o que tornava a recuperação do crédito mais lenta e cara.

A nova lei criou hipóteses de execução extrajudicial, o que tornou esta modalidade de garantia mais eficiente e competitiva. “Ainda assim, a alienação fiduciária permanece como a modalidade predominante nas operações imobiliárias e de financiamento”, diz a advogada.

Qual é a diferença entre hipoteca e alienação fiduciária?

Na hipoteca, o imóvel continua de propriedade do devedor. Já na alienação fiduciária, a propriedade é transferida ao credor como garantia até a quitação da dívida, enquanto o devedor continua com a posse do imóvel, ou seja, podendo morar lá. As duas são modalidades de garantia previstas na legislação brasileira. 

Veja a seguir as explicações da advogada Daniele Gazel sobre cada uma dessas modalidades.

Tipo de garantia	Explicação da advogada Daniele Gazel
Hipoteca	“É uma garantia contratual em que o imóvel permanece de propriedade do devedor, mas fica gravado para assegurar o cumprimento de uma obrigação. Em caso de inadimplemento, o credor pode executar a garantia para satisfazer seu crédito.”
Alienação fiduciária	“Também é uma garantia contratual, porém a propriedade do imóvel é transferida ao credor em caráter resolúvel até a quitação da dívida. Enquanto o contrato estiver em vigor, o devedor permanece na posse direta do imóvel e pode utilizá-lo normalmente. Uma vez quitada a obrigação, a propriedade retorna plenamente ao devedor.”

Além dessas garantias, há outras previstas em lei, como o penhor, que é usado para bens móveis (como joias, por exemplo) e a anticrese, em que “o credor recebe os frutos e rendimentos produzidos pelo imóvel para amortização da dívida”, como explica a advogada.

Qual é a diferença entre hipoteca e penhora?

A penhora não é uma garantia contratual, ao contrário da hipoteca e de todas as outras modalidades citadas antes. 

A penhora é um ato realizado durante um processo de execução que vincula um bem do devedor ao pagamento da dívida.

Ou seja, a penhora retira um bem de alguém que já está inadimplente para ser usado para pagar sua dívida, enquanto a hipoteca é uma garantia dada voluntariamente por alguém, proprietário daquele bem, para conseguir um empréstimo ou financiamento.

O que acontece se a dívida da hipoteca não for paga?

Em caso de inadimplência, o credor pode fazer a execução da garantia hipotecária. Ou seja, dependendo do caso e da legislação aplicável, o imóvel pode ser levado a leilão judicial ou extrajudicial, ou ainda pode ficar com o próprio credor.

Esse processo todo está bem mais ágil depois de mudanças na lei em 2023, como destaca a advogada Daniele Gazel:

“A Lei nº 14.711/2023 (Marco Legal das Garantias) ampliou as hipóteses de execução extrajudicial da hipoteca, tornando o procedimento mais ágil e aproximando-o, em certa medida, da sistemática já utilizada na alienação fiduciária.”

Ela também ressalta que o credor pode, em alguns casos, continuar buscando o recebimento do saldo remanescente da dívida caso o valor obtido com a venda do imóvel seja insuficiente para quitar integralmente a obrigação.

Quais são as vantagens e desvantagens da hipoteca?

A principal vantagem é que a hipoteca pode ajudar a obter empréstimos ou financiamentos com juros mais baixos, já que o imóvel é dado como garantia e, portanto, o risco para o banco ou outro credor costuma ser menor.

Já a principal desvantagem é a possibilidade de perder um imóvel caso a dívida não seja paga: dependendo do caso, o imóvel poderá ser levado a leilão judicial ou extrajudicial.

Se quiser entender melhor o que acontece quando um imóvel é levado à venda para quitar uma dívida, confira nosso guia sobre leilão de imóveis.