Embargo de obra nem sempre garante ao comprador o direito de rescisão

Um prédio da New Home que desabou sobre uma casa no último sábado (12), na Penha, zona leste da cidade de São Paulo, matando seis pessoas, já havia sido alvo de embargo. Apesar da ordem de interdição, a obra teve continuidade, segundo informações da Folha de S.Paulo.

Além da tragédia para familiares e amigos dos mortos, o caso levanta outra questão: o que acontece com quem comprou uma unidade do edifício, que tinha cerca de dez andares? Na obra da New Home, a interdição partiu da Prefeitura de São Paulo. Essa, porém, não é a única forma de uma construção ser embargada. 

O embargo também pode ocorrer por decisão de outros órgãos públicos ou da Justiça, em situações que vão de irregularidades em alvarás e projetos a problemas ambientais e de segurança. 

As consequências para quem comprou um imóvel também variam conforme a causa da paralisação e a situação do empreendimento, segundo advogados ouvidos pelo Portas para esta reportagem. 

Além do risco de não receber o imóvel no prazo prometido, ou mesmo de nunca receber a unidade, o comprador pode enfrentar outro problema: não pode simplesmente deixar de pagar as parcelas por conta própria, mesmo se a entrega estiver atrasada. A interrupção dos pagamentos pode fazer com que ele seja considerado inadimplente e fique sujeito a juros, multas e até corre o risco de ficar com o nome sujo.

Embargo pode se arrastar por anos

O problema pode se prolongar por meses ou anos e, em alguns casos, terminar em regularização, retomada da obra, rescisão do contrato ou até demolição. O embargo, porém, não significa automaticamente que a construtora tenha descumprido o contrato.

Tudo depende da razão que levou à paralisação, de quem deu causa ao problema e das condições previstas no contrato. Para entender melhor o que é o embargo e seus efeitos, o Portas consultou cinco advogados especializados em direito imobiliário e do consumidor para entender quais são os riscos para o comprador e quais medidas podem ser tomadas. 

Embargo não significa necessariamente o fim da obra 

O embargo é uma ordem de paralisação imediata da construção. Pode ser determinado por um órgão público ou pela Justiça e ter diferentes origens. 

Segundo Jefferson Leão Pires, do escritório Poliszezuk Advogados, o embargo administrativo pode ocorrer quando uma administração pública (prefeitura, Estado, governo federal) encontra uma obra sem alvará, em desacordo com o projeto aprovado ou com regras de recuo (afastamento mínimo) e o gabarito (altura máxima permitida) para construções em um imóvel. Também pode ocorrer por questões ambientais, de segurança do trabalho, patrimônio histórico ou restrições da autoridade aeronáutica. 

Já o embargo judicial pode ser provocado, por exemplo, por vizinhos, condomínios ou pelo Ministério Público.  “Na origem, o embargo é medida cautelar e não punição definitiva”, afirma Pires.

Ainda segundo o advogado, na maioria das situações a obra pode voltar a ser executada depois que a irregularidade é corrigida. Há casos, porém, em que o problema não pode ser simplesmente regularizado. O advogado cita construções em áreas de preservação, faixas não edificáveis, terrenos públicos, imóveis atingidos por tombamento ou construções que desrespeitem restrições de altura impostas pela autoridade aeronáutica. 

Nessas situações, ele diz que o desfecho pode exigir a retirada de pavimentos ou até a demolição. Mas existe outro risco menos evidente. E está no financiamento da obra.

“O embargo é juridicamente reversível, a obra é liberada meses depois, e mesmo assim o empreendimento não se conclui, porque a paralisação consumiu o caixa, encareceu o custo e afastou o financiamento. Reversibilidade jurídica e reversibilidade econômica são coisas distintas”  

Jefferson Leão Pires, do escritório Poliszezuk Advogados

Um prédio no Itaim mostra como a paralisação pode se prolongar 

Um exemplo recente ajuda a dimensionar essa diferença. O empreendimento Saint Barths, da Construtora São José, no Itaim Bibi, zona oeste da cidade de São Paulo, teve a obra embargada após avançar sem as autorizações necessárias, segundo reportagens sobre o tema. 

O caso envolveu uma disputa urbanística, chegou a incluir pedido de demolição e se arrastou por anos. A saída encontrada passou por uma mudança nas regras da Operação Urbana Faria Lima e pela regularização do empreendimento. 

A construtora adquiriu cerca de 3,8 mil Cepacs (Certificados de Potencial Adicional de Construção) por aproximadamente R$ 67 milhões e pagou R$ 29,4 milhões em multas, segundo reportagem do G1.

A regularização permitiu à Justiça autorizar a retomada dos trabalhos segundo decisão judicial de julho deste ano. O caso também mostra que uma etapa não necessariamente resolve todas as outras. A autorização para retomar a construção não significava, inicialmente, que a comercialização das unidades estivesse automaticamente liberada, já que há diferença entre uma regularização urbanística e conclusão de uma obra.

Quem provocou o embargo faz diferença 

A origem do problema que gerou o embargo é um dos principais pontos para determinar as consequências para o comprador. Segundo Gabriel Cruz, do escritório Fonseca Brasil Serrão Advogados, quando o embargo ocorre devido a uma falha de algum procedimento da construtora, como, por exemplo, uma obra iniciada sem alvará, projeto em desacordo com a legislação urbanística ou ausência de licença ambiental, pode haver o chamado inadimplemento contratual. 

Ele também diferencia o chamado fortuito interno do fortuito externo. O primeiro envolve riscos relacionados à própria atividade empresarial da incorporadora, enquanto o segundo corresponde a um evento estranho ao negócio e imprevisível. 

“Embargo motivado por fato exclusivamente de terceiro, alheio à conduta da incorporadora e absolutamente imprevisível — a exemplo de alteração legislativa superveniente que atinja área já regularmente licenciada —, pode, a depender das circunstâncias, configurar caso fortuito ou força maior apto a afastar a mora da construtora”  

Gabriel Cruz, do escritório Fonseca Brasil Serrão Advogados,

Ele diz, porém, que a análise a ser feita é da causa. Isso significa que o comprador não deve presumir, apenas pela existência do embargo, que a construtora necessariamente descumpriu o contrato. 

O problema pode ser ainda maior quando a obra continua 

Um exemplo recente mostra uma situação diferente, o da continuidade da obra mesmo com o embargo. Foi o que ocorreu em Sorocaba, no interior paulista, em junho deste ano. Uma obra de um prédio residencial continuou mesmo depois de uma ordem de embargo relacionada à morte de um operário, segundo reportagem publicada pelo G1 . 

Moradores denunciaram a situação ao Ministério Público e à prefeitura, que teria aplicado novas multas e reiterado a paralisação. Já em Cariacica, no Espírito Santo, uma obra particular que, segundo a prefeitura, estava embargada havia cerca de um ano, foi retomada antes de um acidente em que quatro pessoas morreram soterradas, ocorrido em julho deste ano, segundo reportagem do jornal A Gazeta. A administração municipal informou que havia identificado irregularidades e determinado a paralisação. 

Os casos ilustram uma situação muito comum em casos de embargo. Segundo os advogados, um embargo não é sinônimo de fiscalização encerrada, já que uma ordem de paralisação precisa ser cumprida e, como aconteceu nos casos acima e também na zona leste de São Paulo no último sábado, pode gerar novas consequências quando é desrespeitada. 

Como suspender os pagamentos sem virar inadimplente 

O comprador que optar por encerrar os pagamentos de um imóvel que adquiriu devido a um embargo deve ter cuidado. Segundo Pires, embora exista fundamento legal para discutir a suspensão das obrigações quando a outra parte não está cumprindo sua prestação, isso não significa que o comprador deva, automaticamente, parar de pagar. 

“Suspender por conta própria, sem formalização, expõe o comprador. A incorporadora passa a tratá-lo como inadimplente, incidem juros, multa e negativação, e pode sobrevir pedido de resolução por culpa do adquirente. Quem tinha razão termina discutindo a própria mora” 

Jefferson Leão Pires, advogado do escritório Poliszezuk Advogados

O advogado recomenda quatro medidas: documentar o embargo, notificar formalmente a incorporadora, buscar judicialmente a suspensão dos pagamentos e tratar separadamente os juros de obra. 

A documentação deve incluir o auto de embargo, protocolos, registros fotográficos e, quando existirem, atas de assembleias de adquirentes (compradores das unidades). Na etapa seguinte, a incorporadora deve ser formalmente notificada, com pedido de informações, providências e cronograma. 

Se não houver solução, Pires recomenda judicializar a questão. Uma das possibilidades citadas por ele é a ação de consignação em pagamento, na qual o comprador deposita judicialmente os valores que entende devidos.  Outra é pedir tutela de urgência (liminar) para suspender as cobranças e impedir eventual negativação, evitando que o comprador seja considerado inadimplente. 

O advogado também chama atenção para os juros de obra. Segundo ele, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), em julgamento repetitivo, considerou ilícita a cobrança desse encargo depois do prazo contratual de entrega, incluindo o período de tolerância. 

Se o embargo fizer a entrega ultrapassar esse prazo, essa cobrança precisa ser analisada separadamente. E há uma complicação adicional quando os juros são pagos ao banco. “O pedido precisa alcançar também a instituição financeira, sob pena de o comprador resolver um problema e criar outro”, diz Pires.

Antes da Justiça, pode haver espaço para um acordo 

O advogado Rodrigo Elian Sanchez, do escritório ES Advogados, recomenda tentar primeiro uma solução extrajudicial quando houver condições para isso. O acordo pode prever a suspensão temporária dos pagamentos, congelamento de encargos, novo cronograma de entrega, substituição da unidade ou encerramento do contrato. 

A negociação, porém, não deve se transformar em espera indefinida. Segundo Sanchez, ameaça de negativação, vencimento antecipado da dívida, cobrança de encargos elevados ou falta de informações confiáveis sobre a retomada da obra são situações que podem justificar uma ação judicial mais rápida. O advogado também alerta que o simples depósito judicial de valores não resolve automaticamente a situação. “Ele precisa estar vinculado a uma medida judicial adequada e não garante, sozinho, que o comprador será considerado adimplente [quem cumpre o acordo]”, explica.

Quando o embargo pode levar à rescisão do contrato 

A paralisação de uma obra devido a um embargo que lhe foi imposto não gera automaticamente direito à rescisão do cliente com a construtora, segundo os especialistas. A causa e a duração do problema precisam ser analisados. 

A devolução integral dos valores em caso de embargo da obra pode ser pleiteada em quatro situações principais, segundo o advogado Cruz, do Fonseca Brasil Serrão Advogados: 

• Irregularidade da incorporadora: o embargo é provocado por falhas atribuídas à própria empresa; 
• Estouro de prazo: a paralisação supera o prazo contratual somado ao período de tolerância;
• Falta de perspectiva: não existe previsão confiável para a retomada do empreendimento.
• Crise financeira: a empresa entra em falência, recuperação judicial ou insolvência sem que o patrimônio de afetaçã o garanta a conclusão da obra.

O advogado Stéfano Ribeiro Ferri faz uma ressalva semelhante ao tratar da multa contratual. 

“Se a rescisão decorrer de inadimplemento da própria construtora, a lógica é que não seja aplicada ao comprador a multa prevista para a hipótese de desistência ou inadimplemento por iniciativa dele. É necessário analisar a origem do embargo e o conteúdo do contrato, porque nem todo embargo caracteriza automaticamente inadimplemento da construtora”

advogado Stéfano Ribeiro Ferri, do Stéfano Ferri Advogados

Se a obra não terminar, comprador pode pedir devolução integral 

Nos casos em que a rescisão ocorre por culpa exclusiva da incorporadora, Cruz afirma que o comprador pode pedir a devolução integral dos valores pagos, segundo a Súmula 543 do STJ.

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”

Trecho da Súmula 543 do STJ 

Segundo o advogado, os valores devem ser corrigidos desde cada desembolso e acrescidos de juros. Quando a culpa é exclusiva da incorporadora, Cruz afirma ainda que não deve haver retenção de valores relativos à taxa de administração, corretagem ou fruição do imóvel.

O ponto central, portanto, é a responsabilidade pelo problema. A devolução integral não deve ser tratada como consequência automática de qualquer embargo, mas como medida relacionada às circunstâncias que levaram à rescisão. 

O que o comprador pode pedir na Justiça 

Além do encerramento do contrato e da devolução dos valores pagos, Daniel Vicentini, sócio do escritório Vicentini Advogados, diz que o comprador pode avaliar pedidos de indenização por prejuízos materiais e, em determinadas situações, danos morais. Há, porém, uma diferença importante entre os dois.

“O dano moral não é automático em casos de atraso ou problemas relacionados ao imóvel”

Daniel Vicentini, sócio do escritório Vicentini Advogados

Segundo ele, a Justiça analisa a gravidade da situação, os impactos provocados ao comprador e as circunstâncias de cada caso. 

E se houver financiamento bancário? 

O embargo de uma obra pode atingir também a relação entre comprador e banco, e a consequência depende de como o financiamento foi estruturado. 

Se o financiamento só seria contratado depois da conclusão da obra, o embargo pode impedir a obtenção do habite-se e, consequentemente, impedir que o contrato bancário seja firmado. Já no financiamento à produção, o banco financia a construção e as liberações podem ser interrompidas durante o embargo.

Os juros sobre valores já liberados, porém, podem continuar sendo cobrados. Há ainda a situação em que o comprador já contratou financiamento individual com liberação por etapas. Nesse caso, segundo Pires, ele pode continuar pagando juros sobre valores destinados a uma obra que está parada. 

Segundo o advogado, há situações em que o banco também pode ser questionado, especialmente quando participa da operação de compra e financiamento e quando tem papel na análise e fiscalização do empreendimento. Mas o comprador financiado deve ter cuidado com uma coisa: mesmo que a obra esteja embargada, não deve simplesmente parar de pagar o banco por conta própria.

“Quando a garantia é alienação fiduciária, a inadimplência abre caminho para a consolidação da propriedade e o leilão extrajudicial, procedimento célere, capaz de fazer o comprador perder o contrato de um imóvel que sequer existe fisicamente”

Jefferson Leão Pires, advogado do escritório Poliszezuk Advogados

Patrimônio de afetação pode ajudar em caso de crise 

Outra proteção possível está no patrimônio de afetação. Segundo Vicentini, esse mecanismo separa os bens e recursos vinculados a determinado empreendimento dos demais bens e obrigações da incorporadora. A finalidade é manter esses recursos destinados à própria incorporação. 

O advogado também cita a sociedade de propósito específico, ou SPE, estrutura usada em empreendimentos imobiliários que pode separar o patrimônio daquele projeto das demais atividades da empresa controladora.

Em caso de insolvência ou falência, o patrimônio de afetação pode, conforme as regras aplicáveis, permitir que os próprios compradores assumam a condução do empreendimento ou que ele seja transferido para outra empresa. 

Isso não significa que o patrimônio de afetação garanta automaticamente a conclusão de qualquer obra. A proteção depende das condições do empreendimento e das regras aplicáveis ao caso. 

O embargo aparece na matrícula? 

Não necessariamente. Ferri explica que o embargo é, em regra, um ato administrativo e não significa automaticamente que haverá uma averbação específica na matrícula de cada unidade. Por isso, consultar apenas a matrícula não é suficiente para conhecer toda a situação do empreendimento. 

“Para quem pretende comprar um imóvel, é importante verificar não apenas a matrícula, mas também a documentação urbanística e administrativa do empreendimento, inclusive licenças, alvarás e eventuais processos ou restrições perante o poder público”

Stéfano Ribeiro Ferri, sócio fundador do escritório Stéfano Ferri Advogados

A liberação posterior do embargo também não significa que o histórico da irregularidade deva ser ignorado. 

O que verificar antes de comprar um imóvel na planta 

A melhor forma de lidar com um embargo pode ser evitar descobrir o problema depois de assinar um contrato de longo prazo. Sanchez, do ES Advogados, recomenda que o comprador verifique, antes da assinatura, não apenas o contrato e a matrícula, mas também a documentação relacionada à construção. Entre os documentos estão: 

• Alvará de execução e projeto aprovado; 
• Registro da incorporação; 
• Titularidade do terreno; 
• Certidões da incorporadora; 
• Ônus ou ações que possam atingir o empreendimento; 
• Licenças ambientais, quando aplicáveis; 
• Autorizações para supressão de vegetação (retirada ou remoção de plantas); 
• Outorgas para uso de água, quando necessárias; 
• Aprovações de concessionárias e outras autorizações específicas. 

A recomendação vale especialmente porque o problema pode aparecer muito depois de o comprador assumir parcelas e compromissos financeiros. 

“A regularidade documental prévia é uma das formas mais eficazes de evitar que o comprador descubra problemas somente depois de assumir uma obrigação financeira de longo prazo”

Rodrigo Elian Sanchez, do escritório ES Advogados